יועמ"שית הכנסת: "חוק בן גביר" רחב ופרסונלי, חשש שייפסל בבג"ץ
עו"ד שגית אפק כתבה בחוות דעת שפרסמה, כי הצעת החוק שמבקשת לאסור על בג"ץ להתערב במינוי שרים או בהפסקת כהונתם מעלה "חשש לשימוש לרעה בכוח הכנסת"
הממשלה התכנסה היום (חמישי) כדי לדון מחדש בהצעת חוק יסוד:הממשלה שתאסור על בג"ץ להתערב במינוי שרים או בהפסקת כהונתם, למעט בענייני כשירות טכניים ("חוק בן גביר" או "חוק דרעי 2"). במסמך ההכנה של היועצת המשפטית של הכנסת, עו"ד שגית אפק, המופנה לחברי הוועדה המיוחדת שדנה בתיקונים לחוק היסוד, נכתב כי "הנוסח הנוכחי של ההצעה רחב מדי", וכי שלילה גורפת של ביקורת שיפוטית אפקטיבית פוגעת בעקרונות הפרדת הרשויות ושלטון החוק. עוד נאמר כי הצעת החוק יוצרת למעשה "מסלול עוקף להלכת דרעי-פנחסי" - לפיה הגשת כתב אישום נגד שר או סגן שר עשויה לחייב את פיטוריהם - ומונעת מבית המשפט לתת סעד במקרים של מינויים בלתי סבירים באופן קיצוני ו"חשש לשימוש לרעה בכוח הכנסת".
חוות הדעת המשפטית מתריעה כי נוסח החוק רחב מדי ועלול לפגוע בעקרון הפרדת הרשויות, במיוחד נוכח ה"כתם הפרסונלי" הדבק בו בשל עיתוי קידומו - במקביל לעתירות תלויות ועומדות בעניינם של השרים בן גביר ודרעי. כחלופה לביקורת השיפוטית, מוצע בחוק להגביר את המעורבות הפרלמנטרית, בין היתר באמצעות מנגנון המאפשר לכנסת להעביר שר מכהונתו בהחלטת רוב חבריה.
החשש המרכזי שמעלה היועצת המשפטית נוגע ל"תכלית הפרסונלית" של החוק, המכונה "חוק דרעי 2" - שנועד לבטל כליל את סמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על מינוי שרים והעברתם מכהונתם, למעט בחינה טכנית של תנאי הכשירות הפורמליים. על פי הייעוץ המשפטי של הכנסת, התיקון מבקש למנוע מבית המשפט להתערב בשיקול הדעת של ראש הממשלה, גם במקרים של חוסר סבירות קיצוני.
עוד מצוין כי בבית המשפט העליון קיים צו על-תנאי מ-4 בפברואר בעתירה הדורשת מראש הממשלה להעביר את השר בן גביר מתפקידו, וכי חידוש החקיקה בעיתוי הזה מעלה קושי חוקתי. במסמך הוזכר פסק דין "הנבצרות", שבו נקבע כי חקיקה שנועדה לשרת אדם ספציפי היא פסולה, והוצע כי כדי למנוע את פסילת החוק בעתיד - יש לקבוע שתחולתו תהיה רק מהכנסת הבאה.
לצד שלילת הביקורת השיפוטית, הצעת החוק מבקשת להקים מנגנונים של "ביקורת פרלמנטרית", שיאפשרו לכנסת לקיים הצבעה פרטנית על מינוי שרים מסוימים או להדיח שר ברוב של 61 חברי כנסת. עם זאת, המשפטנים מבהירים כי גם מנגנונים אלו לא יספקו מענה למקרי קיצון, כמו למשל כהונת שר המואשם בעבירות טוהר המידות או עבירות מין חמורות. חוות הדעת מסכמת כי פסיקות בג"ץ האחרונות מהוות "תמרור אזהרה" שעל חברי הוועדה להתייחס אליו בכובד ראש בטרם יאשרו את הנוסח המוצע.