על נאותות בדיקת נאותות

הממונה על ההגבלים העסקיים פרסם לאחרונה טיוטת גילוי דעת בנושא חשיפת מידע במסגרת בדיקת נאותות (Due Diligence) טרם עסקה בין מתחרים. ניהול מו"מ לקראת עסקה מלווה בד"כ בבדיקות נאותות כלכליות, חשבונאיות, משפטיות ועוד. כשמדובר במו"מ לקראת עסקה בין מתחרים, בדיקת הנאותות מעוררת אתגרים משמעותיים מבחינה עסקית ומשפטית.

מבחינה עסקית, גילוי מידע עסקי של תאגיד למתחרהו מעורר רתיעה טבעית, בהעדר וודאות שהעסקה תצא לפועל. החשש הוא, שאם העסקה לא תבשיל, חושף המידע יימצא "עירום" מול מתחרהו, על כל המשתמע מכך.

מבחינה משפטית, הסוגיה מעלה שאלות מתחום דיני ההגבלים העסקיים. רשות ההגבלים סבורה שחילופי מידע בין מתחרים עלולים, בנסיבות מסוימות, להוות הסדר כובל (לדוגמא, בקביעת הממונה בעניין עמלות הבנקים). אולם, הנושא של חשיפת מידע בפני מתחרים במסגרת בדיקת נאותות טרם זכתה להתייחסות הרשות.

הטיוטה מכירה בכך שהחלטה פרטנית לגבי עסקה צריכה להיתפר למידותיה. הטיוטה כוללת "כללי אצבע" מנחים ומושגי שסתום "נושמים", אך אין בה כללים ספציפיים וממצים, לאור השונות בין עסקאות, והצורך להתאים כל מקרה לנסיבותיו. בעל מניות או מנהל השוקל מיזוג עם מתחרה, ייטיב לעשות אם יפנה למומחה בתחום ההגבלים העסקיים כבר בשלב בדיקת הנאותות.

כך, לדוגמא, שונה עסקה למיזוג היפותטי בין פלאפון לסלקום לעסקת מיזוג בין שני משרדי עורכי דין מסחריים. העסקאות שונות במבנה השוק ומאפייניו, במספר המתחרים, בנתחי השוק, חסמי כניסה וחסמי מעבר, השפעתן על התחרות ועוד. בנוסף, יש לבחון את טיב המידע שחשיפתו מתבקשת. כך, מידע המצוי בליבת התחרות - כגון נתוני תמחור, רווחיות, לקוחות ותכניות אסטרטגיות - הוא רגיש ממידע שבאופיו ה"גנטי" הוא קנייני - כגון נתונים מאזניים ושווי נכסי.

הטיוטה מאזכרת מנגנונים לביצוע בדיקות נאותות, כמו העברת מידע מצרפי במקום מידע פרטני ומפולח; מינוי בודק חיצוני (כגון רו"ח או עו"ד) שייחשף למידע אך ישקף רק "שורות תחתונות"; הסתייעות בעובדים שאינם משדרת התמחור, השיווק או המכירות; שימוש ב"צוות נקי" (Clean Team) לבדיקת הנאותות; חשיבות התיעוד ההליך; התחייבות לשמירת סודיות ועוד.
בדיקת נאותות כהסדר כובל - כמה זה עולה לנו?

תזמון פרסום הטיוטה מעניין, לאור השינוי שהוכנס בחוק ההגבלים העסקיים בחודש מאי 2012. מדובר בשינוי חקיקתי שמסמיך את הממונה להטיל קנס של עד 24 מיליון שקל בשל הפרה. הפרסום מביא לידיעת הציבור את מדיניות הממונה, הוא מדריך את הקהיליה העסקית, וייתכן שמדובר בצעד מקדים לצעדי אכיפה אפשריים בעתיד.

יש לברך על עצם פרסום הטיוטה, שתסייע לשרטט את גבולות הגזרה לביצוע בדיקות נאותות לצורך עסקה בין מתחרים. מעניין יהיה לעקוב אחר גילוי הדעת והפרשנות שתינתן לו למעשה בחיפוש אחר נקודת האיזון הראויה - להימנע מהסדר כובל מצד אחד, אך לאפשר לנהל בדיקות נאותות במסגרת מו"מ לקראת עסקה אפשרית, מאידך, חשוב שלא לתקוע מקל בגלגלי עסקאות במשק כשלא נדרש.
הכותבים: עו"ד טל אייל-בוגר היא שותפה, מנהלת מחלקת הגבלים עסקיים בפישר בכר חן וול אוריון ושות'. עו"ד זיו שוורץ הוא איש מחלקת הגבלים עסקיים במשרד פישר בכר חן וול אוריון ושות'