"הדירקטורים והמוסדיים הם מועדון סגור - חיזוקם לא יועיל למלחמה בריכוזיות"

 "המלצותיה של ועדת הריכוזיות לחיזוק הדירקטוריון והגופים המוסדיים, במטרה לפקח על הפירמידות, אינן יעילות וצפויות להיכשל" - כך טוען עו"ד עמירם גיל, ראש הקליניקה לאינטרס הציבור בשוק ההון במרכז האקדמי למשפט ולעסקים ברמת גן, בנייר עמדה שהוגש לוועדת הריכוזיות (הוועדה להגברת התחרותיות במשק).

הקליניקה, שהגישה את נייר העמדה כחלק מהליך השימוע שמקיימת ועדת הריכוזיות לאחר הצגת מסקנותיה לציבור, ממליצה להסתייע בבית המשפט הכלכלי כדי לפקח בצורה יעילה ואפקטיבית על הפירמידות העסקיות במשק.

הקליניקה לאינטרס הציבור בשוק ההון, שצפויה להציג היום בפני ועדת הכספים בכנסת את נייר העמדה שהוגש לוועדת הריכוזיות, היא גוף ללא מטרת רווח הפועל לקידום האינטרסים של הציבור בשוק ההון. הקליניקה פועלת להחלת נורמות ראויות על בעלי שליטה בחברות ציבוריות, מבצעת בקרה על החלטות של דירקטורים ונושאי משרה ופועלת להגברת מעורבותם של משקיעים מוסדיים ולהגנה על בעלי מניות המיעוט.

במסקנות דו"ח הביניים קבעה ועדת הריכוזיות שהטייקונים מנצלים את שליטתם בחברות הציבוריות ובפירמידות לשם הפקת רווחים בהתאם לאינטרסים האישיים שלהם, וזאת על חשבון בעל המניות הפשוט, שקונה מניות בבנק או באמצעות הגופים המוסדיים. ניצול בעל מניות המיעוט יכול להיעשות במגוון צורות, בהן השקעות לא יעילות לטובת חברות אחרות של הטייקון, הוצאת כספים מהחברה על ידי שכר בכירים גבוה ומשיכת רווחים לטובת בעל השליטה.

על מנת להתמודד עם תופעה זו, הציגה הוועדה שורת המלצות לחיזוק הממשל התאגידי בחברות שנמצאות בתחתית הפירמידה העסקית של טייקון ("חברת פער"). המלצות הוועדה נועדו להגביר את כוחם של בעלי מניות המיעוט על חשבון הטייקונים, כך שאחזקת הטייקונים בפירמידות תיעשה כדאית פחות. בין השאר הומלץ להגביר את אפקטיביות הפיקוח של הדירקטוריון (חבר המנהלים של החברה) ושל האסיפה הכללית (כלל בעלי המניות).

אחת ההמלצות קובעת, למשל, כי כל רכישה של פעילות משמעותית או גיוס הון או חוב בחברות שבתוך הפירמידות יובאו לאישור אסיפת בעלי המניות, שבה יוכלו הגופים המוסדיים, המחזיקים עבור הציבור את מניותיו, לפקח שהאינטרס של המיעוט (הציבור) אינו נפגע. המלצה אחרת קובעת כי טרם ביצוע עסקה עם בעל הפירמידה ("עסקת בעלי עניין") יבוצע מעין הליך של מכרז בפיקוח ועדת הביקורת של הדירקטוריון, שימנע אפשרות שבעל השליטה ינצל כוחו להפקת רווחים אישיים על חשבון הציבור.

הקליניקה מתנגדת באופן נחרץ לשני הסעיפים האלה. בנייר העמדה שהגישה נטען כי כל ניסיון להיעזר בדירקטוריון או בגופים המוסדיים כדי לפקח על הפירמידות או על פעולותיו של בעל השליטה - צפוי להיכשל. "הדירקטורים והמוסדיים בישראל מהווים 'מועדון חברים' סגור ורצוף ניגודי עניינים. הניסיון לחזק את כוחם כדי שיעשו בשבילנו את עבודת הפיקוח הוא אולי יפה על הנייר, אבל לנוכח המציאות הישראלית, מדובר בתפישה נאיבית וחסרת סיכוי", נכתב.

בנייר העמדה מצטטת הקליניקה מחקרים שנעשו בישראל, המצביעים על הקושי הרב של דירקטורים ושל גופים מוסדיים לפקח על הפירמידות. בין השאר מצוטט מחקרה של ד"ר תמר שגיב מאוניברסיטת תל אביב, שהצביע על כך שהדירקטורים בישראל מוטים באורח קבע לטובת האינטרסים של בעלי השליטה, כחלק מ"אליטה ניהולית המחברת כמעט 99% מהחברות הציבוריות". מחקר אחר של פרופ' אסף חמדני ופרופ' ישי יפה מהאוניברסיטה העברית קבע, שהגופים המוסדיים אינם פועלים לסיכול עסקות המטיבות עם בעל השליטה ומקפחות את הציבור.

לדעת הקליניקה, יש להציג פתרון משמעותי יותר לטיפול בפירמידות - פתרון "עם שיניים". כך ממליצה הקליניקה כי כל עסקה משמעותית עם בעל השליטה תובא לאישור בפני בית המשפט הכלכלי. "זו בדיוק התכלית שלשמה הוקם בית המשפט, ומאז שהוקם הוא אכן מוכיח קו עקבי של הגנה על אינטרס הציבור", אומר גיל. "כבר כיום קיים בחוק הסדר דומה, המצריך אישור של בית המשפט לגבי חלוקת דיווידנדים חריגים. אנו מציעים להסמיך את בית המשפט הכלכלי למנות מומחה מטעמו שיעריך את שווי העסקות הנדונות בפניו, ולקבוע תנאים לאישורן".

הצעתו של גיל מבוססת במידה רבה על מנגנון הקיים כיום בחוק לאישור משיכה של דיווידנדים חריגים על ידי בית המשפט. לפי חוק החברות, חברה המבקשת לחלק דיווידנד שלא מתוך רווחיה נדרשת כיום לקבל את אישור בית המשפט, שיקבע כי החלוקה אינה מאיימת על יכולתה של החברה לפרוע את התחייבויותיה. ב-10 השנים האחרונות נדונו בקשות רבות לחלוקת דיווידנד. כך, למשל, אישר באחרונה בית המשפט הכלכלי לחברת בזק ולבעל השליטה בה, שאול אלוביץ', למשוך דיווידנד ענק בהיקף של שלושה מיליארד שקלים מהחברה.

"לסיכום", נכתב בנייר העמדה של הקליניקה, "קיומו של הליך פיקוח יעיל על חברות פער מחייב מתן כלים בידי בית המשפט הכלכלי לדון לגופן של העסקות שיובאו בפניו. לפיכך, אנו מציעים להסמיך את בית המשפט בעניין, כך שיובטח האיזון הראוי בין האינטרסים של בעל השליטה לבין טובתם של בעלי מניות המיעוט ומחזיקי ההתחייבויות".