פדופיל על האימיול, אבל זכאי
בית המשפט זיכה גבר שצפה בתכנים פדופיליים כיוון שהוריד את החומר דרך רשתות שיתוף קבצים, ולפיכך, כך נטען, לא החזיק אותם על מחשבו. אסף הרדוף נדרש לסוגיה - ולפסיקה
השבוע התפרסם פסק דינו של השופט מור בעניין פלוני. אותו פלוני הואשם שבמספר רב של הזדמנויות החזיק פרסומי תועבה ובהם דמותו של קטין, ושבהזדמנות אחת גם היה אחראי לפרסום שכזה בעצמו. לפי עובדות כתב האישום, בהן הודה פלוני, הוא השתמש בתוכנות שיתוף קבצים ברשת כדי להוריד אלפי תמונות וסרטים ובהם דמויות קטינות וקטינים מקיימים יחסי מין (החזקה); ובהזדמנות אחת גם שיתף אדם אחר בחומרים אלו (פרסום).
בית המשפט נתבקש להכריע האם להרשיע את הנאשם, לנוכח העובדות בהן הודה מצד אחד, ולנוכח תסקיר שירות המבחן בעניינו מצד שני. עמדת התסקיר, שמוטב להימנע מהרשעה נוכח שיתוף הפעולה של הנאשם עם התהליך, לא שכנעה את התביעה, שעתרה להרשעת הנאשם ולמאסרו. בית משפט השלום בתל אביב, מפי השופט מור, דחה את בקשת התביעה, בעיקר על רקע הספק שמצא בשאלה האם בכלל בוצעה עבירה על ידי הנאשם. בית המשפט הניח בצדק כי מדובר בחומרי תועבה, אך מצא קושי באשר לשאלת ההחזקה והפרסום. השופט הדגיש שפעולות הנאשם נעשו בביתו ושהנזק שנגרם בגינן עקיף בלבד, ושעליו לציית לעיקרון המשפטי לפיו ספק פרשני אמור לפעול לטובת הנאשם. לפי השופט, האיסור בחוק הוא על החזקה ולא על צפייה; ואיסור על צפייה – אין. השופט מצא שחומרים אלקטרוניים, שמקורם בשרת רחוק וכנראה זר, אינם "מוחזקים" על ידי הנאשם, באשר הקבצים אינם נשמרים דרך קבע בכונן מחשבו של הנאשם ולנאשם אין שליטה עליהם. בנוגע לעבירת הפרסום ציין השופט, שהנאשם בסך הכל העביר קבצים לאדם אחד, שכנראה היה מעוניין בהם ולפיכך לא היה צפוי להיפגע מהם.
האם הורדת קבצים אלקטרונים כמוה כ"צפייה" בלבד?
לדעתי, השופט הנכבד טעה בהיבט הטכני והטכנולוגי, אך צדק בהיבט המהותי והחשוב. בהיבט הטכני, הנאשם אומנם החזיק בחומרים האמורים. בפרשת דיאודורו בארה"ב דובר במי שגלש וצפה בתמונות מיניות של קטינות מבלי לשלם עליהן ומבלי להורידן. בבית המשפט העליון בפנסילבניה נקבע תחילה בהרכב בן שלושה שופטים (ברוב של שניים נגד אחד) שצפייה ללא שמירה בכונן הקשיח איננה החזקה ביודעין של החומר, ושהמחוקק לא הפליל צפייה ולכן הנאשם צריך ליהנות מהספק. בדיון נוסף נהפך הזיכוי (7 מול 2); השופט סטיבנס ציין שפעולותיו של דיאודורו - תפעול העכבר, איתור דפי הרשת, פתיחת האתרים והצגת התמונות על המסך וסגירתן - ביטאו עניין וכוונה לשלוט בחומר. השופט קליין נותר במיעוט; לדעתו, שמירה במטמון (cache - הזיכרון בו מאוחסנים פריטים לטווח קצר) אינה מספיקה לביסוס החזקה. אני מסכים לדעת המיעוט וסבור שצפייה אינה כהחזקה.
אלא שבמקרה פלוני לא הייתה צפייה גרידא. דובר במי שהוריד קבצים למחשבו, ויכול היה למחוק אותם, לצרוב, לצפות במצב לא מקוון ולהעבירם הלאה – מה שאכן עשה בהזדמנות אחת. מרגע שהוריד את החומר, היתה לו בו שליטה מלאה. העובדה שלא יכל להסיר עותקים הקיימים ברשת או שמקור החומר בארצות זרות – אינה משנה כלל. העובדה שמדובר בחומר אלקטרוני, כשלעצמה, גם אינה חשובה, בהיבט הטכני; הרי זהו המדיום. האם זה משנה שהנאשם צפה בחומרים במחשבו במקום, נניח, להדפיס את התמונות ולצפות בהן בסלונו? לדעתי, התשובה שלילית. הנאשם החזיק בחומרים שהוריד בתוכנות השיתוף ושלט בהם. לו הסירו משתפי הקבצים האחרים את הקבצים ממחשביהם ומהרשת, עדיין יכול היה הנאשם להמשיך ולצפות בחומרים שהוריד בתוכנות השיתוף, שכן אלו כבר אוחסנו בכונן הקשיח במחשבו. גם בנוגע לפרסום – די בכך שהנאשם העביר חומרים לאחר, כדי שמבחינה טכנית ידובר ב"פרסום"; החוק אינו תובע שהקהל יהיה רחב או כזה שייפגע.
פסיקת השופט צודקת מהבחינה המהותית
ובכל זאת, תוצאת פסק הדין נכונה בעיני. בהיבט המהותי, צודק השופט. השאלה החשובה אינה האם הנאשם צפה או החזיק, והאם מבחינה טכנית המעשה נכנס בדלת אמותיו של האיסור, אלא האם המעשה צריך להיכנס כאמור – האם מדובר במעשה מזיק. הנזק העיקרי שמגולם בעבירה נוגע לפגיעה בקטינים המצולמים. תרומת הנאשם לנזק זה – אפסית. הקשר בין החזקת חומרי תועבה ליצירתם הוא סבוך, וישנן תיאוריות שונות בעדו ונגדו. במסגרת טור שכזה לא אוכל לבטא את מלוא מורכבות הסוגיה, ואסתפק בתמצות. התיאוריה העיקרית בעד היא תיאורית הרתעת השוק: יש להעניש צרכנים כדי לפגוע בתמריץ של היצרנים לייצר עוד; והרי ייצור הוא מה שמסב את הנזק. כך נראה הטיעון הסיבתי הזה:
החזקת פורנוגרפיית ילדים = צריכת פורנוגרפיית ילדים ◄ איתות לשוק בנוגע לביקוש ◄ יצירת תמריץ להיצע של חומרים חדשים ◄ הפקת חומרים חדשים = פגיעה פיזית-מינית בילדים
אלא שבוודאי בנוגע לתוכנות שיתוף, הטיעון הזה בעייתי מאד (באופן כללי, עבירות החזקה הן בעייתיות). שיתוף קבצים לאו דווקא מאותת לשוק על ביקוש, ולאו דווקא יוצר תמריץ להציע חומרים חדשים, משום שהשיתוף נעשה בחינם (ניתן גם לתקוף חוליות אחרות בקשר האמור לעיל). בנוסף, ניתן לתהות האם המשפט הפלילי הוא הדרך הנכונה להתמודד עם הבעיה (שמא ישנן חלופות טכנולוגיות, חברתיות וכלכליות) והאם הנזק שכרוך בכך אינו רב מהתועלת; שהרי אם הפדופיל לא ימצא פורקן בצפייה פסיבית באינטרנט, הוא עלול לתור אחר פורקן בדרך אקטיבית ומזיקה בהרבה. האם לא עדיף לנו לעודד את הפדופילים להישאר כצופים פסיביים?
להעניש את המפיץ
אם כן, מבט תכליתי על הסוגיה מגלה שהשופט צדק בנוגע לשאלת ההרשעה. כך ביחס להחזקה וכך גם ביחס לפרסום (עבירה חמורה בהרבה, שדינה 5 שנות מאסר לעומת שנת מאסר יחידה בנוגע להחזקה); גם אם מבחינה טכנית ניתן לדבר על פרסום – הפצה לאחר – הרי שמבחינה מהותית יהיה זה עיוות אמיתי להתייחס למי שהעביר קובץ לאחד אחר בנסיבות שכאלו כאל מפרסם. יוצא, שפסק הדין שגוי מבחינה טכנית וטכנולוגית, אך ראוי בהחלט מבחינת המהות. המלחמה בנזקי פורנוגרפיית הילדים חשובה ביותר; אך מוטב לתור אחר מי שאחראי ליצירת כלי הנשק הפוגעניים ולסחר בהם, ולא אחר מי שצופה בהם במחשבו בבית.
אסף הרדוף הוא דוקטורנט למשפטים באוניברסיטת חיפה; עבודת הדוקטורט, "האם הפשע המקוון שונה בהכרח מהפשע בחלל הפיזי", בהנחיית ד"ר מיכאל בירנהק וד"ר אמנון רייכמן, מצויה בשיפוט חיצוני.
רוצים להשאר מעודכנים? עקבו אחר הטוויטר של ערוץ המחשבים