האישור שנתן ביהמ"ש לניהול ייצוגית נגד תנובה מסמן לאן הרוח נושבת

שופטת המחוזי מרכז בלוד אסתר שטמר הטילה ביום רביעי שעבר פצצה: היא אישרה לראשונה בישראל לנהל תביעה ייצוגית בעילה של מחיר מופרז לפי חוק ההגבלים. הנתבעת היא תנובה, מונופול מוכרז בתחום מוצרי החלב.
אפשר לומר שההחלטה של השופטת שטמר היא סוג של סגירת מעגל למחאת הקוטג' של קיץ 2011, שבעקבותיה הגיש עו"ד אופיר נאור באמצעות עורכי הדין שחר בן מאיר ודוד דנינו תביעה להשבת 125 מיליון שקל לצרכנים. נאור טען שתנובה גבתה מחיר בלתי הוגן ופגעה בציבור תוך ניצול לרעה של המונופולין שלה בשוק מוצרי החלב ובשוק גבינת הקוטג' בפרט.
אמנם הדרך לפיצוי הצרכנים עוד ארוכה, שהרי מדובר רק בבקשת אישור. אבל ניתן למצוא בהחלטה של שטמר רמז לאן נושבת הרוח. "אני קובעת כי קיימת אפשרות סבירה שהשאלה אם תנובה ניצלה לרעה את כוחה המונופוליסטי בכך שגבתה בתקופה שבין מרץ 2008 לבין יולי 2011 מחיר גבוה מ־6 שקלים לגביע קוטג' שהוא מחיר בלתי הוגן, תוכרע בתובענה לטובת הקבוצה המיוצגת". השופטת שטמר הוסיפה: "אין מחלוקת עובדתית בין הצדדים בדבר גובה המחיר של גביע קוטג' לצרכן. הקוטג' היה נתון לפיקוח על המחירים עד יולי 2006. לטענת המבקש, שלא נסתרה, תוך חמש שנים נסק מחירו ב־41.3%, מ־4.91 שקלים לגביע קוטג' 9% ו־4.82 שקלים לגביע קוטג' 5% ליותר מ־7 שקלים לגביע. המבקש העמיד את תביעתו על ההפרש בין המחיר שגבתה תנובה ממרץ 2008 עד יולי 2011 לבין 6 שקלים".
גילה קבע "נמל מבטחים" לתאגידים בין שבסוף הדרך ייפסק פיצוי משמעותי ובין שלא, להחלטה יש חשיבות כבר בעצם הדיון המקיף שערכה השופטת שטמר באיסור שקובע החוק על מונופול לגבות מחיר לא הוגן. היא קבעה שבניגוד לעמדת תנובה, "מחיר לא הוגן" יכול להיות לא רק נמוך ("טורפני") אלא גם מופרז. עמדה זו נשענת על הגישה האירופית, שלדברי שטמר "מתיישבת יותר עם לשון החוק ומטרותיו".
בהחלטתה כתבה שטמר כי "דעות המלומדים בישראל חלוקות בין התומכים בגישה האמריקאית שסבורים שאין להכיר בעילת המחיר הגבוה הבלתי הוגן במסגרת החזקות לניצול לרעה של כוח מונופוליסטי - גישתן של פרופ' מיכל (שיצר) גל וד"ר הילה נבו - לבין הסבורים שעילת המחיר הגבוה הבלתי הוגן מוכרת על ידי הדין בישראל שמייצגה הוא פרופ' דיויד גילה, לשעבר הממונה על הגבלים, במאמריו ובמאמרים שכתב עם פרופ' אריאל אזרחי".
שטמר מעדיפה את הפרשנות של גילה: "חוק ההגבלים אינו מגביל את תחולת האיסור על ניצול לרעה לגביית מחיר טורפני. למעשה, קריאה תמה בחוק מגלה רק שהחזקה היא ש'קביעה של רמת מחירי קנייה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין', מהווה ניצול לרעה של מעמדו של בעל המונופולין באופן שעלול להפחית את התחרות או לפגוע בציבור. 'רמת מחירים' כמובן אינה מוגבלת למחיר טורפני ומתירה לכאורה כל מחיר שהוא, נמוך או גבוה, אם ייקבע שהוא בלתי הוגן".
מימין: התובע נאור, השופטת שטמר ופרופ' גילה. יש עילה . צילומים: עמית שעל, אוראל כהן שטמר בחנה שיטות לזיהוי מחיר מופרז. בין היתר, היא נשענה על גילוי הדעת שפרסם גילה כממונה על הגבלים, שבו קבע שהרשות תתחיל בהטלת קנסות על מונופולים שיגבו מחירים מופרזים. הקנסות, אגב, יכולים להגיע ליותר מ־24 מיליון שקל. גילה קבע שם שפער של עד 20% בין עלות הייצור למחיר המכירה מהווה עבור התאגידים "נמל מבטחים". כלומר, שמעל פער בשיעור הזה תידרש הרשות לבחון אם המחיר מופרז.
רק בשבוע שעבר התברר שברשות ההגבלים עצמה יש מתנגדים לעמדת גילה. בכנס שנערך במשרד עורכי הדין הרצוג פוקס נאמן מתח הכלכלן הראשי של הרשות ד"ר אסף אילת ביקורת על גילוי הדעת. "אולי אפתיע אבל אני מודה שגילוי הדעת מעורר קשיים משמעותיים", אמר אילת. "רשות ההגבלים מתעסקת בענייני תחרות. תפקידה להתמקד במבנה השוק ולא להתחיל לרדוף אחרי מונופולים שלא מתנהגים יפה. זה קרב חסר תוחלת. ככל שזה נוגע במונופולים, האכיפה שלנו היא על פגיעה במבנה השוק ודחיקת מתחרים. מאוד יוצא דופן שרשויות הגבלים אוכפות נצלנות של מונופול שיכולה להופיע בהמון ממדים, לאו דווקא במחיר". לדברי אילת, "יש ועדה לפיקוח מחירים שבוחרת על אילו מוצרים לפקח. להחיל נורמה של אי־קביעת מחיר גבוה על אלפי מוצרים, זה משהו שהולך קצת רחוק".
לפרשנות של שטמר יש תמיכה גם בעליון עם זאת ולמרות עמדתו של אילת, בתי המשפט - בעלי הסמכות לפרש את החוק - חושבים אחרת. ולא רק שטמר. רק בשבוע שעבר דחתה שופטת בית משפט העליון אסתר חיות טענה שהעלתה תנובה בעניין זה בהליך דומה - תביעה ייצוגית על מחיר מופרז של גבינה לבנה ושמנת מתוקה שהגיש החשב הכללי באוצר לשעבר פרופ' ירון זליכה.
"עמדת תנובה מעוררת קושי רב, שכן משמעותה המעשית היא שבהיעדר הכרעה סופית במחלוקת לעניין קיומה של עילת תביעה על גביית מחיר מונופוליסטי מופרז, דין בקשת האישור לתביעה הייצוגית בעילה זו להידחות על הסף", כתבה חיות. "תוצאה זו היא מרחיקת לכת, משום שהעילה לא נשללה בפסיקה והיא אף אינה רצויה, בהינתן עמדת הממונה על ההגבלים בנושא".
מתנובה נמסר בתגובה: "תנובה לומדת את החלטת בית המשפט ותשקול את צעדיה. יש לזכור שמדובר בשלב מקדמי בלבד, ומעתה ינוהל ההליך כתביעה רגילה שצפויה לעבור עוד כברת דרך. תנובה סבורה שיש לה טענות חזקות לגוף התביעה, שצפויה להידחות".